萬科董事會近日發(fā)布公告，稱萬科重組方案在董事會上獲得了通過。然而萬科大股東華潤公司卻堅稱重組方案未獲通過。問題出在哪里呢？原來是在獨立董事張利平的一票究竟是算回避表決還是棄權(quán)票的法律形式上發(fā)生了分歧，而這一分歧的最終判定將決定萬科高管層提出的深鐵增發(fā)議案是否獲得通過，繼而決定萬科這個中國最大的房地產(chǎn)商最終花落誰家。

　　獨立董事張利平認(rèn)為自身存在潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突，申請不對所有相關(guān)議案行使表決權(quán)而回避表決。由此華潤認(rèn)為，董事會11名成員到場，結(jié)果為7票同意，3票反對，1票回避表決，贊成的比例為7/11，贊成票未達(dá)2/3，因此議案并未獲通過。但萬科認(rèn)為，排除一名關(guān)聯(lián)關(guān)系獨立董事回避表決，相關(guān)議案由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的10名董事進(jìn)行表決，7票贊成，3票反對，贊成的比例為7/10，贊成票已達(dá)2/3，有關(guān)議案獲得通過。

　　從表面看，雙方爭議的焦點是張利平的一票究竟是算作棄權(quán)票計入有表決權(quán)董事的總?cè)藬?shù)，還是算作回避表決人不計入有表決權(quán)董事的總?cè)藬?shù)之爭。嚴(yán)格地說，從專業(yè)角度看，對這關(guān)鍵一票屬性的判定依據(jù)現(xiàn)有法律以及上市公司治理準(zhǔn)則等相關(guān)法規(guī)最終并不難界定。對本次議案是否該判定為通過自會有權(quán)威的法律定論，并不是萬科議案爭議的關(guān)鍵。

　　關(guān)鍵在于當(dāng)人們把目光和注意力都集中到選票屬性之爭時，卻忽視了更為重要的投票人獨董身份所存在重大法律瑕疵的問題。也就是說，張利平的獨立董事身份資格是否合法合規(guī)？

　　萬科公告表明：獨立董事張利平，2010年8月獲選為萬科獨立董事，2015年7月接替梁錦松出任美國黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席。眾所周知，獨立董事的前提是必須獨立，一個不獨立且與任職上市公司有關(guān)聯(lián)交易、包括其本人都認(rèn)為存在潛在關(guān)聯(lián)與利益沖突的人，卻擔(dān)任了獨立董事，這犯了“獨董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨董”的大忌。

　　具體到本案例來說，只能有兩種解釋：其一，張利平任主席的黑石公司與萬科存在關(guān)聯(lián)交易，張本人不是關(guān)聯(lián)人士。張本人雖出席了董事會，其表決回避無效，只能算作棄權(quán)票。其結(jié)果是11票中7票贊成3票反對，未達(dá)三分之二，該議案不能通過。當(dāng)然，在回避無效的前提下，若張利平投贊成票則結(jié)果相反，但這將激怒華潤，并不排除華潤方面對其個人關(guān)聯(lián)行為進(jìn)行法律深究的風(fēng)險。因為由張利平任大中華區(qū)主席的美國黑石公司在2015年6月與萬科合作成立了萬科物流地產(chǎn)公司。張利平的這一身份要想證明其是萬科非關(guān)聯(lián)人士幾乎是不可能的。

　　其二，張利平本人所認(rèn)為自身與萬科公司存在潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突之說成立，這樣他就成了關(guān)聯(lián)獨董，明知自己是獨董，不能與上市公司發(fā)生關(guān)聯(lián)，卻還在未經(jīng)董事會批準(zhǔn)和披露的情況下由己任主席的公司與上市公司發(fā)生關(guān)聯(lián)，犯了“獨董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨董”的大忌，二者一旦相交，當(dāng)事人必有問題。

　　無論張利平是先為獨立董事后成為關(guān)聯(lián)人士，還是先為關(guān)聯(lián)人士后成為獨立董事，都是對我國獨立董事制度的公開違反和欺我監(jiān)管無能，是對我國獨董制度的公開嘲弄。

　　萬科關(guān)聯(lián)獨董公開坦言回避表決的奇聞，充分暴露出了被監(jiān)管者和投資人寄予厚望的中國上市公司獨立董事制度在執(zhí)行過程中存在的嚴(yán)重缺陷。即“獨董不獨”和“獨董不懂”。難怪中小股東批評獨立董事是花瓶，甚至是大股東或公司內(nèi)部人的幫兇。由于“一股獨大”和內(nèi)部人控制，今天中國上市公司的治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范，財富分配不公平，上市公司高管和大股東暴富，中小股東巨虧，中國股市日益沉淪而難以崛起。公司治理結(jié)構(gòu)失衡和獨立董事不發(fā)揮作用不正是重要原因之一嗎？（劉紀(jì)鵬）